التحكيم في الخصومة الإدارية ـ دراسة مقارنة

الباحث:

عبد الرقيب علي عبد الله صغير

الدرجة العلمية:

ماجستير

الجامعة:

عدن

الكلية:

الحقوق

القسم:

القانون العام

بلد الدراسة:

اليمن

لغة الدراسة:

العربية

تاريخ الإقرار:

2006

نوع الدراسة:

رسالة جامعية

مقدمة:

موضوع البحث وأهميته:

الحمد لله الحكم العدل ، والصلاة والسلام على رسوله الصادق الأمين وبعد ، فقد عرف الإنسان التحكيم منذ القدم وحتى قبل ظهور الدولة نفسها كوسيلة لحل المنازعات التي تنشأ بين الأفراد ، ولم يأفل نجم هذا النظام بل ازداد وازدهر يوما بعد يوم وأصبح ظاهرة من ظواهر العصر الحديث الذي يتسم بتشابك العلاقات والمصالح ، فقد اقترنت انطلاقة التحكيم وازدهاره في العصر الحالي كنتيجة منطقية لتزايد المبادلات والمعاملات التجارية على المستويين الداخلي والدولي ، فاولته معظم التشريعات أهمية قصوى وانتشرت مراكز التحكيم وهيئاته على المستويات المحلية والإقليمية والدولية .

وإذا كان التحكيم نظاماً قانونياً , عرفته معظم التشريعات القديمة والحديثة على حدٍ سواء فإنَّ هذا النظام قد تطور، ولم يعد قاصراً على المنازعات المدنية والتجارية والدولية, بل اتسع نطاقه, ليشمل مجالات كانت بالأمس القريب بعيدة عنه, كما هو الحال في المنازعات الإدارية, التي تكون الدولة أو أحد أشخاص القانون العام طرفاً فيها, بوصفها سلطة عامة والتي لم يكن متصوَّراً -حتى عهد قريب- أن تقبل الدولة أن يتمَّ حسم منازعاتها بواسطة التحكيم بدلاً من إخضاعها لجهة القضاء, نظراً للامتيازات التي تتمتعَّ بها الإدارة في مواجهة غيرها ، وقبول الإدارة للتحكيم, يعني تنازلها عن هذه الامتيازات ومثولها على قدم المساواة مع غيرها أمام هيئة التحكيم، بل وتطبيق قانون أجنبي عليها قد لا يعرف التفرقة بين المنازعات الإدارية والمدنية.

والحقيقة أنَّ ازدهار التحكيم واتساع آفاقه وتربُّعه في مجال القانون الإداري ، قد اقترن بنمو العلاقات الاقتصادية الداخلية والدولية بين الأفراد والدول، حيث أدىَّ نزول الدولة إلى ميدان التجارة وتدخلها في الحياة الاقتصادية ورغبتها في تحقيق التنمية الاقتصادية وإشباع الحاجات العامة إلى ظهور علاقات بين الدول وأشخاص القانون الخاص الوطني أو الأجنبي, مما ترتب عليها قبول فكرة التحكيم في المنازعات الإدارية.

وعلى الرغم من أن اللجوء إلى التحكيم, أصبح وسيلة ملحة لحل هذه المنازعات ، إلا إنَّ الوضع، لم يكن بهذه السهولة ، حيث لم تكن هناك استجابة للتحكيم في المجال الإداري فقد لاقى اللجوء إلى التحكيم الإداري هجوماً كبيراً ومعارضة من جانب الفقه والقضاء ، حيث انقسمت الآراء الفقهية وتضاربت الأحكام القضائية بين مؤِّيدٍ ومعارض, واختلفت التشريعات المقارنة حول مشروعية اللجوء إليه لحسم المنازعات الإدارية .

وبالرغم من هذه الاعتراضات إلا إنَّ المتغيرات الاقتصادية والاجتماعية فرضت اللجوء إلى التحكيم كوسيلة لحسم المنازعات الإدارية, فقد درجت الدول التي يقصر الادخار الوطني فيها, وعائدات ثرواتها الطبيعية عن الوفاء بالحاجات المتعاظمة لرؤوس الأموال التي تستلزمها خططها التنموية على انتهاج سياسات من شأنها العمل على حفز وتشجيع الاستثمارات الوطنية والأجنبية, وذلك بإتاحة وتهيأة المناخ المناسب الذي تتحقق فيه أوجه الضمان المختلفة ضد المخاطر السياسية والاقتصادية ، ولا شك أن شرط التحكيم الذي يرمي إلى تسوية المنازعات التي تثور بمناسبة تنفيذ أو تفسير هذه العقود , يحتل مكاناً بارزاً في مجال الضمانات ، يشترط المستثمر إدراجه ضمن بنود العقد حتى يحقق له الطمأنينة في حال نشوب نزاع مع الدولة المتعاقدة ، نظراً لصعوبة قبول مثول الدولة أمام قضاء أجنبي لاعتبارات متعلقة بالسيادة .

ومن جهة أخرى فإنَّ المنازعات التي تكون الدولة طرفاً فيها, تتسم بالخصوصية فمعظمها تتعلق بالعقود الإدارية ومنازعات هذه العقود تثير مسائل فنية دقيقة ، وفي ظل غياب المحاكم الوطنية المتخصصة لحل هذه المشكلات والتي يصعب إيجاد الحلول لها في إطار القضاء الموجود ،ومع اندفاع التحكيم نحو التعاطي مع المعطيات المتجددة للمنازعات الإدارية ليؤمن لهذه المنازعات الحلول العملية وفق عدد من الخصائص , من بينها التخصص والعدالة والسرية والسرعة والضمانات وقلة النفقات ، لذلك نجد أنَّ أطراف النزاع قد وجدوا ضالتهم في محكمين يمكنهم الاتفاق على تسميتهم للفصل فيما يثور بينهم من منازعات .

ولا يقل الدور الذي يلعبه التحكيم في حسم المنازعات الإدارية في الداخل عن دوره في الخارج, فاللجوء إلى التحكيم في المنازعات الإدارية في النطاق الداخلي, من شأنه أن يؤدي إلى تخفيف العبء عن القضاء, وسرعة الفصل في المنازعات .

وهناك صورُ من المنازعات الإدارية , ما يكون التحكيم فيها هو الوسيلة الوحيدة لحسمها, وهذا النوع من التحكيم يسمى : ب "التحكيم الإداري الإجباري" ، والقاعدة التشريعية التي تفرض اللجوء إلى هذا النوع من التحكيم نجدها على نوعين :-

أن يحدِّد المشرع حالات معينة, يمنع فيها اللجوء إلى القضاء بصفة مطلقة كما هو الحال في منازعات القطاع العام ( التحكيم الحكومي ) .

أن يقرر المشرع في حالات معينة عدم جواز الالتجاء إلى القضاء إلا بعد مراعاة وجوب طرح النزاع على هيئة التحكيم، كما هو الحال في ضريبة المبيعات.

هذه الأهمية العملية للتحكيم كوسيلة لفض المنازعات الإدارية، على النحو سالف الذكر, هي التي دفعت الباحث إلى اختيار هذا الموضوع ( التحكيم في الخصومة الإدارية ) .

كما أن هناك أسباباً أخرى, دفعت الباحث إلى اختيار هذا الموضوع منها :

إن الكثير من المؤلفات القانونية قد تناولت التحكيم التجاري والتحكيم الدولي بالبحث والتمحيص, ولم يخصص للتحكيم في المنازعات الإدارية دراسة مستقلة ومستفيضة تناسب الدور الذي يقوم به في حسم هذه المنازعات.

مراعاة للأهمية الكبرى للتحكيم في العقود الإدارية ، يكون من الملائم التوقف عند المسألة التي شغلت انتباه الفقه, وكانت محلاً لاهتمامهم في السنوات الأخيرة, ألا وهي إمكانية التحكيم في القانون العام ، أو مدى جواز التحكيم في عقود الإدارة على المستويين الدولي و الداخلي ، وإبراز التطورات التي طرأت على التحكيم في مجال العقود الإدارية, وموقف المشرِّع اليمني منها, خاصة وأن هناك ما زال من يرى أنَّه لا يجوز التحكيم على الإطلاق في عقود الإدارة .

تشتت نصوص التحكيم المتعلقة بالمنازعات الإدارية, وتعددها, وتناثرها في أكثر من قانون وأكثر من جهة حكومية في الجمهورية اليمنية, مما يصعب الرجوع إليها ، فحاولت أن أجمع شتاتها وأن أبيِّن العيوب والمثالب الدستورية والقانونية التي اعترت بعضها .

نطاق البحث :-

نظراً لكون البحث دراسة مقارنة، فقد أختار الباحث دولةًً أجنبية, هي فرنسا, ودولةً عربية هي مصر, لتكون نظمهما القانونية وتشريعاتهما إضافة إلى التشريع اليمني نطاقاً لبحثه ونظراً لتعدد أنواع التحكيم الإداري ( اختياري – إجباري ) فقد نتج عنه تعدد القوانين المنظمة له في الدولة الواحدة تبعاً لهذا التنوع .

ولأن العقود الإدارية هي أهم صور المنازعات الإدارية, فقد تناولها الباحث باهتمام كبير ومن ثمَّ فإن التشريعات التي تحكمها في فرنسا هي قانون المرافعات ( القديم ) الصادر عام 1803م القانون المدني الحالي رقم 626 لسنة 1972م .

وفي مصر فإن أول تنظيم للتحكيم الإداري صدر بالقانون رقم 25 لسنة 1912م وفي بداية سنوات الثورة صدر القانون رقم ( 398 ) لسنة 1953م بشأن المنازعات بين الدولة وغيرها, ثم صدر قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم ( 13 ) لسنة 1968م الذي نظم التحكيم الاختياري ، وأخيراً القانون رقم 27 لسنة 1994م بشأن التحكيم في المنازعات المدنية والتجارية وتعديلاته بالقانون رقم 9 لسنة 1997م .

وفي اليمن فقد جاء أول تنظيم للتحكيم في الجمهورية العربية اليمنية ( اليمن الشمالي سابقاً ) في قانون الإثبات الشرعي رقم 90 لسنة 1976م ، ثم صدر قانون التحكيم رقم 33 لسنة 1981م, وبعد قيام الوحدة اليمنية صدر القرار الجمهوري بالقانون رقم 22 لسنة 1992م بشأن التحكيم وتعديلاته بالقانون رقم 32 لسنة 1997م ، كما صدرت عدة قوانين أخرى تنظم التحكيم الإداري, منها قانون قضايا الدولة رقم 26 لسنة 1992م الذي تم إلغاؤه بالقانون رقم 30 لسنة 1996م, وكذلك قانون المناطق الحرة رقم 4 لسنة 1993م .

ولقد امتد نطاق البحث إلى صور أخرى من المنازعات الإدارية, فرض المشرعان المصري واليمني اللجوء إلى التحكيم الإجباري فيها كما هو الحال في مصر بالقانون رقم 97 لسنة 1983م بشأن منازعات القطاع العام والقانون رقم 66 لسنة 1963م بشان الجمارك والقانون رقم 11 لسنة 1991م بشان ضريبة المبيعات .

وفي اليمن فإن القوانين التي سيتم تناولها في التحكيم الإجباري هي قانون الهيئات والمؤسسات والشركات العامة رقم 35 لسنة 1991م وتعديلاته بالقانون رقم 7 لسنة 1997م وقانون الجمارك رقم ( 14 ) لسنة 1990م, وكانت اليمن بشطريها قد عرفت نظام التحكيم الإجباري في الجمارك, ففي الجمهورية العربية اليمنية صدر القرار الجمهوري بالقانون رقم 17 لسنة 1963م بشأن الجمارك وفي جمهورية اليمن الديمقراطية صدر القانون رقم 22 لسنة 1979م بشأن الجمارك, كما صدر أيضا القانون رقم 22 لسنة 1973م وتعديلاته بالقانون رقم 39 لسنة 1978م بشأن التحكيم الحكومي , وقد اقتصر نطاق البحث في التحكيم الإجباري على القانونين المصري واليمني, نظراً لعدم وجود تحكيم إجباري في فرنسا , كما شمل نطاق البحث بعض المنازعات الإدارية الأخرى التي لم ينص المشرِّع على جواز التحكيم بشأنها، كدعاوى التعويض ودعاوى التسويات، مما يستلزم البحث حول مدى قابليتها للتحكيم الإداري الاختياري.

خطة البحث :-

تدرَّج الباحث في هذا البحث طبقاً للتسلسل المنطقي في عرض الموضوع بكل جوانبه ، حيث تم تقسيم البحث إلى ثلاثة فصول ، اقتضت الاعتبارات النظرية والعملية أن يسبقهما مدخل تمهيدي، تم التحدث فيه عن نشأة التحكيم وتطوره وأغراضه ، فقد لا حظ الباحث أنَّ هناك ارتباطاً وثيقاً بين نشأة التحكيم والأغراض التي أنشئ من أجلها ، فالنشأة تتحدث عن تلك الأغراض وهي حاجة المجتمعات البدائية لوسيلة بديلة عن القوة لحل النزاعات القائمة بينها ، تطورت على أثرها أغراض التحكيم والحاجة منه تبعاً لتطورات المجتمعات نفسها ، لذا فقد رأى الباحث أن يناقش نشأة التحكيم مع أغراضه ، تلي ذلك ثلاثة فصول .

الفصل الأول :- بعنوان "ماهية التحكيم الإداري والتمييز بينه وبين غيره من النظم المشابهة" ، تم تقسيمه إلى مبحثين :-

المبحث الأول : ماهية التحكيم الإداري وأثره على الخصومة الإدارية وفيه ثلاثة مطالب :

المطلب الأول :- مفهوم التحكيم الإداري .

المطلب الثاني :- أهمية التحكيم في تحقيق التوازن المالي للعقد الإداري .

المطلب الثالث :- أثر التحكيم على الخصومة الإدارية .

المبحث الثاني : أنواع التحكيم الإداري والتمييز بينه وبين غيره من النظم المشابهة وقسم إلى قسمين :

المطلب الأول :- يتناول أنواع التحكيم الإداري وطبيعته .

أما المطلب الثاني :- للتمييز بين التحكيم الإداري وغيره من النظم المشابهة، وهي الصلح الإداري والخبرة والتوفيق في المنازعات الإدارية .

الفصل الثاني : نبحث فيه التحكيم في العقود الإدارية وبعض تطبيقاته العملية في فرنسا ومصر واليمن، وذلك على مبحثين :

المبحث الأول :- في مدى مشروعية اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية في فرنسا ومصر، وفيه مطلبان :

المطلب الأول :- عن الوضع التشريعي والقضائي والفقهي للتحكيم في العقود الإدارية الداخلية والدولية في فرنسا .

المطلب الثاني : الوضع التشريعي والقضائي والفقهي للتحكيم في العقود الإدارية الداخلية والدولية في مصر .

والمبحث الثاني :- خصص للوضع التشريعي للتحكيم في العقود الإدارية في اليمن وبعض تطبيقاته العملية في فرنسن ومصر واليمن وفيه مطلبان:

المطلب الأول :- الوضع التشريعي للتحكيم في العقود الإدارية في اليمن

المطلب الثاني : لبعض التطبيقات العملية للتحكيم في العقود الإدارية حيث تعرضت للتحكيم في عقود البوت وعقود البترول .

الفصل الثالث :- في التحكيم في بعض المنازعات الإدارية الأخرى، وفيه ثلاثة مباحث :

المبحث الأول :- عن التحكيم الإجباري( الحكومي ) في منازعات القطاع العام في مصر وقضايا الدولة في اليمن وفيه مطلبان :

المطلب الأول :- خصص لماهية التحكيم الحكومي وتشكيل هيئاته واختصاصاته .

المطلب الثاني :- الطبيعة القانونية لهيئات التحكيم وحجية أحكامها ومدى دستوريتها

المبحث الثاني :- في التحكيم الإجباري في منازعات الجمارك وضريبة المبيعات :

المطلب الأول :- التحكيم الإجباري في منازعات الجمارك .

المطلب الثاني :- التحكيم الإجباري في منازعات الضريبة العامة على المبيعات .

المبحث الثالث :-في التحكيم الاختياري في دعاوى التعويض والتسويات :

المطلب الأول :- عن معيار القابلية للتحكيم في ضوء النصوص التشريعية .

المطلب الثاني :- التحكيم الاختياري في دعاوى التعويض ودعاوى التسويات .

وقد ختمنا هذه البحث بخاتمه اشتملت على بيان مركز عن البحث وأفكاره الرئيسة والهامة والنتائج التي استخلصها الباحث وما يراه من توصيات ومقترحات .

منهج البحث :-

لم يقتصر الباحث - عند إعداده الرسالة - على منهج بعينه، فالدراسة اقتضت الالتزام بالعملية البحثية، من خلال الاعتماد على أكثر من منهج ، فالمنهج المقارن كان الأساس في دراسة جزئيات البحث بإجراء المقارنة بين القانون الفرنسي والمصري واليمني لمعرفة مظاهر التشابه والاختلاف بينها وتأكيد الجوانب الايجابية في التنظيم القانوني لموضوع البحث ووضع اليد على مكامن القصور ومواضع النقص الموضوعية والإجرائية في التشريعات، وخصوصاً التشريع اليمني لكي يتم تجاوزها واستكمال النقص فيها، وسد ما وجد فيها من ثغرات ، كما كان المنهج التحليلي ضرورةً استخدمها الباحث في وصف وتشخيص الجوانب المتصلة بموضوع البحث، ومشكلاته وتحليلها، بما يمكن من استخلاص النتائج وإيجاد الحلول لها، وفي بعض أجزاء البحث لجأ الباحث إلى المنهج النقدي، حيث اقتضت بعض الجزئيات النقد الموضوعي المعِّبر عن وجهة النظر الشخصية للباحث المدعمة بالآراء لما يراه .

ولأن أيَّ عمل لا بد أن تعترضه عوائق وتواجهه صعوبات، فإن حداثة هذا الموضوع وندرته، وغياب القضاء الإداري في اليمن، مما نتج عنه فقر المكتبة القانونية اليمنية خاصة في موضوع التحكيم في العقود الإدارية، كانت من أبرز ما واجه الباحث من صعوبات مما اضطره إلى التركيز على الفقه القانوني الإداري في فرنسا ومصر ، كما أعتمد الباحث على أحكام القضاء الإداري في نفس الدولتين للتأكيد على المسائل المتصلة بالموضوع . وما زاد الأمر تعقيداً أن الباحث لم يجد ما يسعفه من صور الاتفاقيات المبرمة بين الجمهورية اليمنية والشركات الأجنبية للإطلاع على شرط التحكيم المدرج فيها، ودراسته والاستشهاد به في التطبيقات العملية للعقود الإدارية ، رغم كثرة عدد الجهات الحكومية التي قام الباحث بزيارتها، وخرج منها صفر اليدين، إلا أن إصرار الباحث ساعده بفضل من الله على تجاوز هذه الصعوبات وصولاً إلى هدفه المتمثل في المساهمة المتواضعة في حقل البحث العلمي .

» التحكيم في العقود الإدارية
» الخصومة القضائية
» حقوق المرأة في الشريعة الإسلامية والمواثيق الدولية - دراسة مقارنة
» أهلية الوجوب لدى الجنين في القانون المغربي دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي
» المفهوم الإداري و الجنائي للموظف العمومي في التشريع و الفقه و القضاء المغربي - دراسة مقارنة